Je ne vais point tenter cet exercice ici, mais seulement participer à la réflexion avec ceux qui revendiquent la protection de ce droit par une loi spécifique ; heureuse initiative qui prouve le sursaut de la société civile dans la marche du droit et d’un droit qui me passionne tant.

Une partie des juristes soutient que le droit à l’image n’est qu’un élément du droit au respect de la vie privée. J’étais un adepte de cette doctrine en 1986, car la publicité commerciale n’avait pas le même développement qu’aujourd’hui. La définition diffère selon les Etats et les auteurs.

Pour Pierre Trudel, professeur à l’Université de Montréal, que j’ai eu l’honneur d’écouter à l’occasion d’un des colloques organisés par l’Institut de formation continue du Barreau de Paris, "la protection de l’image ne fait pas l’objet d’un corpus distinct des règles relatives à la protection de la vie privée. Les principes s’appliquant aux révélations sanctionnées au nom de l’un ou l’autre des torts identifiés à la protection de la vie privée, dit le juriste canadien, s’étendent aux situations dans lesquelles il y a eu publication de l’image d’une personne ».

En Grande Bretagne, la jurisprudence dit qu’ « un flash d’ appareil n’est pas légalement une voie de fait », c’est-à-dire une faute, à l’occasion d’une affaire où des journalistes ont photographié avec flash les cicatrices à la tête d’un malade hospitalisé après l’interview qu’il leur a accordée pour le Sunday Sport. Antony Whitaker, légal manager à Times News Papers Limited, reconnaît la défectuosité de la loi britannique, en ce qu’elle ignore la protection de la vie privée, donc de l’image ; les juges ont décidé dans cette affaire qu’il appartenait au Parlement de remplir le vide plutôt que de laisser les juges forcer la loi existante pour protéger la vie privée et le droit à l’image.

Au lieu d’un droit à l’image , c’est le droit à l’oubli que la loi britanique protège. Il y est interdit de divulguer ou de répéter des renseignements personnels qui permettent de revenir sur le passé déshonorant, ou de publier des condamnations antérieures de ceux qui attendent la décision d’un jury sur la question de leur culpabilité. Il s’agit,
au vrai, de protéger le droit à la présomption d’innocence érigé au Burkina Faso en montagne entre l’inculpé et la presse.

En droit italien, on peut faire la distinction entre le droit à la vie privée et le droit à l’image. A ce sujet, le professeur ANA de Vita est formel, puisque l’article 2 de la Constitution italienne consacre ce droit fondamental de la personnalité comme un droit inviolable et sacré. La vérité du fait divulgué ne saurait excuser l’intrusion intolérable dans l’intimité de la personne ; l’apparence vraie d’une personne est un élément de cette intimité.

En Allemagne, la loi du 09 janvier 1907 en ses paragraphes 22 et 24 reconnaît et protège un droit sur l’image .la personne dont les traits sont reproduits doit toujours donner son consentement avant toute publication de son portrait.

Il n’y a d’exception à ce principe, dit Helmut Lechler, juriste allemand, que pour les personnages de l’actualité contemporaine, les personnes se mêlant à l’actualité, les images non faites sous commande et servant comme œuvre d’art ou encore lorsque l’intérêt de la sécurité publique l’exige. La Cour allemande a, de ce fait, condamné un cavalier mondialement connu dont la photographie a servi à la publicité contre l’impuissance sexuelle.

Aux Etats-Unis d’Amérique où la protection des droits civils semble plus prononcé, une jeune fille qui avait vu ses traits reproduits sur des paquets de farine avait vu repousser son action ; ce qui amena l’Etat de New York à voter une loi qui posa, d’après monsieur le Professeur Charles Debbach, « le principe de l’illicité de l’utilisation à des fins publicitaires de l’image d’une personne, sans son consentement ».

Le droit à l’image est différent du droit à la vie privée

Le droit à l’image, au vrai, présente trois aspects. D’après Ana Azurmendi et Carlos Sorta, professeurs à l’Université de Navarre en Espagne, le premier aspect est l’expression suprême du droit au corps, car l’image se concentre tout d’abord en un faisceau d’éléments sans équivalent qui constitue un critère essentiel d’identification.

C’est au nom de ce droit au corps que s’organisent les dons d’organes humains et se réalisent les films érotiques et pornographiques où certaines personnes exposent leur nudité et leur intimité sexuelle au regard curieux et voyeur d’une certaine clientèle, contre une rémunération..

C’est parce que l’entourage va vous reconnaître que vous opposez votre droit au photographe ou au vidéaste. Si personne ne vous reconnaît ou ne cherche à vous reconnaître, alors je dirais, comme Maurice Garçon de l’Académie française, que les anonymes n’intéressent personne. On peut objecter que la personne elle-même peut se reconnaître et exercer son droit.

Là intervient le deuxième aspect du droit à l’image : l’image constitue une projection sociale de la personne, puisqu’elle acquiert une fonction et une valeur de communication ; c’est en cela que les photographes de la presse disent qu’une photo vaut mille mots. Dans ce sens, la divulgation de l’image d’une personne est assimilée à la publication d’un ensemble d’informations la concernant et relatives à sa personnalité.

La photo peut constituer un moyen de recherche et un commencement de preuve dans les affaires criminelles. Les Américains sont champion dans la publication de photos visant à retrouver un fugitif parce que l’image permet de l’identifier .

Le troisième aspect est que l’image peut être reproduite et diffusée. Parfois, la communauté, au nom du droit à l’information, peut user aussi de son droit à être informée. Mais, le titulaire du droit à l’image peut toujours empêcher la reproduction ou la diffusion, ou les soumettre à certaines conditions.

En effet, comme le droit à la vie privée, le droit à l’image est un droit qui appartient au patrimoine de la personne ; c’est un droit subjectif, droit constitué des prérogatives dont la personne est titulaire ; elle n’aura donc pas à prouver la relation de cause à effet entre la faute du photographe et le préjudice, car l’existence de ce lien de causalité est, pour Pierre Kayser (RTDCIV, 1971, p. 488), le plus souvent évident ; le dommage peut donc consister simplement dans le déplaisir qu’éprouve cette personne à devenir une figure connue.

Il faut remarquer que l’image de chacun n’appartient pas forcément à la vie privée. Comme le dit si bien monsieur Léo Matarasso, avocat à la Cour de Paris, « notre image n’est en elle-même ni de notre vie privée, ni de notre vie publique. Elle est inhérente à notre personne et nous l’offrons au regard d’autrui, tant dans notre vie privée que dans notre vie publique ».

C’est pour avoir devancé cette argumentation que j’ai rappelé la théorie des lieux publics, laquelle veut que le consentement ne soit pas obligatoire, lorsque la personne se trouve dans un lieu public. L’exemple du lieu public par nature était, par excellence, la rue ou tout autre lieu dont on n’a pas besoin d’autorisation pour s’y trouver. Il diffère du lieu public par destination qui, en réalité, est à vocation publique mais il faut remplir certaines conditions pour y accéder (Maison du peuple ). Il y a enfin le lieu public par accident qui, naturellement, est un lieu privé, mais qui, à
l’occasion de certains événements, devient un lieu public (étude d’un huissier de justice à l’occasion d’une vente aux enchères, domicile privé accueillant tout le quartier à l’occasion d’un mariage ou d’un décès).

Il serait alors faux de dire que ce qui n’est pas privé est public ou vice versa, Tant que les impératifs du droit à l’information ne l’exigent pas, rien n’autorise un caméraman ou un photographe à saisir le portrait d’une personne à l’aide d’un appareil, en gros plan, sans le consentement de celle-ci. C’est vrai, ce qui est autorisé à l’ œil humain n’est pas permis à la caméra. C’est donc l’usage d’un « appareil quelconque » qui est soumis à autorisation et sanctionné puisqu’aucun texte n’interdit de se servir uniquement de ses yeux pour voir .

Par ailleurs, le droit à l’image peut être envisagé comme un droit pécuniaire pour la personne photographiée, ce droit viendrait donc en concurrence au droit patrimonial reconnu au photographe à qui le choix de l’objectif, de la pellicule, de l’éclairage, du temps d’exposition, de l’angle de prise de vue confèrent la qualité d’auteur, si la photographie a présenté un caractère d’originalité suffisant.

Le droit patrimonial d’auteur étant composé des droits de représentation et de reproduction, seul le photographe a des droits moraux et pécuniaires sur l’œuvre.

La personne photographiée, le troupeau de moutons sur la montagne, la cascade de Banfora ne reçoivent rien des fruits de l’exploitation de l’œuvre.

Comment rémunérer la personne filmée ou photographiée

A quel titre la personne photographiée peut-elle réclamer une rémunération pour avoir exposé uniquement son corps à l’objectif de la caméra ? Les mannequins des défilés de mode, les vedettes de la chanson qui mettent parfois en avant les vertus dont la nature les a dotées, monnaient parfaitement leur beauté ou leur notoriété et en toute légalité.
De tels contrats dits de prestation artistique sont exécutés en matière publicitaire.

Pour que la personne photographiée jouisse des fruits de son image sous forme d’une juste rémunération pécuniaire, on peut faire appel à ce que Raymond Lindon appelle « Pauvre droit de suite » mais encore faut-il lui trouver une assiette juridique, comme on l’a fait pour rémunérer le radiodiffuseur dont les émissions sont exploitées dans un but commercial dans les bars, restaurants et hôtels.

Voisin du droit voisin du droit d’auteur comme le droit des artistes-interprètes, des producteurs de phonographes, le titulaire du droit sur l’image peut être titulaire d’un droit voisin du droit du photographe ou du caméraman et jouir des droits que pourra consacrer le législateur par une relecture de l’article 69 de la loi n° 032/99/AN du 22 décembre 1999 portant protection de la propriété littéraire et artistique.

Quant au droit de suite, il peut être défini comme un droit d’essence frugifère qui permet à l’auteur de percevoir une redevance au fur et à mesure des ventes de l’œuvre. Le droit de suite, créé par la loi du 20 mai 1920, introduit dans l’article 42 de la loi de 1957 relative au droit d’auteur et maintenu dans l’article 18 de la loi précitée, a pour but de réparer une injustice. Pour les professeurs André Françon et Claude Colombet, l’artiste, au début de sa carrière a vendu à vil prix son œuvre, la notoriété venue, ses œuvres de jeunesse sont revendues à plusieurs reprises à de hauts cours et ce sont les concessionnaires successifs qui en tirent des plus- values, parfois énormes. Il a paru équitable que l’artiste recueille une part de ces augmentations de prix ; la personne photographiée aussi et pourquoi pas ? Picasso mort, ses tableaux sont revendus à des milliards de F CFA.

Si, parce que l’œuvre est la projection de la personnalité du peintre ou du photographe, que celui-ci est rémunéré, qu’adviendra-t-il pour une personne qui est représentée dans cette œuvre et dont la notoriété est la cause du succès de la publicité ou de la vente ?

La ruée des touristes vidéastes vers les tropiques, l’importance de plus en plus grande que prend la photo et l’image vidéographique et cinématographique dans le monde des affaires nécessitent que la loi sur le droit d’auteur au Burkina Faso prévoie un droit de suite et un droit voisin pour les personnes photographiées. Dans tous les cas, il appartiendra à l’organisme national de gestion, de perception et de répartition des droits pécuniaires des auteurs et titulaires de droits voisins de penser à rémunérer le lutteur samo dont la photographie fait le tour du monde mais qui vit dans la misère quand le photographe auteur s’enrichit sans contrepartie.

Ce nouveau droit revendiqué par une partie de la société civile ne doit pas bénéficier seulement à la personne photographiée mais aussi à celui qui a mis une partie de sa fortune dans la construction d’un monument, d’un édifice (ex. place des cinéastes, mausolée des héros, etc. ..). C’est pourquoi, au lieu d’un droit à l’image qui renvoie à l’aspect extrapatrimonial ou moral, il faudrait plutôt parler d’un droit sur l’image, droit qui permet au propriétaire de l’objet ou à la personne photographiée de bénéficier d’une juste rémunération, d’interdire ou d’autoriser toute
exploitation de l’œuvre, de jouir des fruits des différents modes d’exploitation de l’image sous forme d’une juste rémunération.

En attendant, si la loi est défaillante ou lacunaire, le juge peut toujours sanctionner toute violation du droit de la personne sur son image, à la faire bénéficier des fruits de l’exploitation commerciale ou publicitaire
de celle-ci, à condition que l’image ne soit en elle-même immorale et constitutive d’infraction, parce que la personne filmée ou photographiée a exposé au regard de tout le monde ce que la nuit et le pagne devraient couvrir.

Seydou DRAME
Diplômé de 3e cycle de l’Université de Droit ,
d’Economie et de Science Sociales de Paris,
Paris 2 Assas Panthéon