Actualités :: Efficacité du contrôle de la commande publique : Dr Mathias Dolly propose une (...)

« Le contrôle juridictionnel de la commande publique : essai sur la fonction régulatrice de l’office du juge ». C’est sur ce thème que Dr Mathias Dolly, juge administratif, enseignant vacataire à l’université Thomas Sankara et à l’Institut supérieur de la communication et du multimédia (ISCOM), a soutenu sa thèse de doctorat le 8 février 2022. Il revient sur les grandes articulations de cette thématique dans cette interview.

Lefaso.net : Quel est le rôle d’un juge administratif que vous êtes ?

Dr Mathias Dolly : D’abord, je vais vous donner une certaine précision sur l’organisation judiciaire au Burkina Faso. Dans l’organisation de la justice, constitutionnellement parlant, nous avons deux ordres de juridictions. Il s’agit de l’ordre judiciaire qui est coiffé par la Cour de cassation et l’ordre administratif qui est sous l’égide du Conseil d’Etat. En ce qui concerne les juridictions de l’ordre administratif, on en compte trois catégories.

Il y a d’abord les juridictions du premier degré que sont les tribunaux administratifs qui sont actuellement au nombre de 27 sur l’étendue du territoire burkinabè ; les juridictions de 2nd degré que sont les Cours administratives d’appel qui sont au nombre de trois (une seule est fonctionnelle, celle de Ouagadougou) et enfin le Conseil d’Etat qui est non seulement une juridiction de cassation, mais également une juridiction d’exception de l’ordre administratif puisqu’il connaît en dernier ressort de certains actes administratifs au regard de leur solennité (décrets) et de leur envergure (s’applique sur le ressort de plus d’un tribunal administratif).

Le rôle des juridictions administratives consiste à trancher les litiges qui peuvent naître entre les autorités administratives et les citoyens. La nature des affaires qui peuvent arriver devant le tribunal administratif sont notamment les affaires foncières (les contestations relatives aux actes qui sont émis par les autorités domaniales), le contentieux de la fonction publique (contestations relatives aux actes de carrière des fonctionnaires par ex.).

Le juge administratif connaît les actes des affaires fiscales notamment les actes de redressements fiscaux. Le dernier grand pan est le contentieux contractuel, les accords de volonté à titre onéreux que l’administration accomplis. Plus spécifiquement, au sein de ces contrats, se trouvent les contrats de la commande publique, accords de volonté par lesquels l’administration s’oblige envers un particulier pour l’acquisition de matériels, d’ouvrages public, de prestations intellectuelles, ou des services et en retour ce particulier aura une contrepartie financière constituée uniquement d’un prix et/ou d’avantages fiscaux ou douaniers.

Vous avez soutenu une thèse le 8 février 2022. Dites-nous dans quelles conditions cela s’est passée ?

Je tiens à rappeler que je suis un pur produit de l’école publique burkinabè depuis mon primaire jusqu’à l’université où j’ai terminé à l’Ecole doctorale de sciences juridiques, politiques, économiques et de gestion de l’université Thomas Sankara (ED/SJPEG).

L’amorce de cette thèse m’a été inspirée par mon maître, le professeur Séni Mahamadou Ouédraogo, qui m’a encadré à mon master recherches en droit public fondamental, études au cours desquelles j’ai travaillé sur « l’encadrement juridique des contrats de partenariat public privé en droit burkinabè ». Donc après ma soutenance le 25 juin 2016, le Pr Séni Mahamadou Ouédraogo m’a conseillé de m’inscrire en thèse. Ce que j’ai fait. Ce n’était pas une tâche aisée parce que je devais concilier la recherche dans le domaine universitaire et également mon activité professionnelle de juge administratif. Comme vous le savez, il n’est pas tout à fait possible de poursuivre deux lièvres à la fois mais l’un dans l’autre, cela a pris le temps qu’il a fallu. C’est ici l’occasion de remercier mes supérieurs qui m’ont compris dans ma démarche.

Mais, on y est arrivé et j’ai soutenu le 8 février 2022.
Je tiens ici à remercier, les éminents professeurs qui ont siégé à ce jury. Vous connaissez bien, le grand professeur Augustin Marie Gervais Loada qui a présidé le jury. Il y avait également l’un des brillants professeurs de l’université Thomas Sankara, à savoir le Professeur Djibrihina Ouédraogo. Puisque dans le système CAMES, le jury doit être international, il y avait un professeur camerounais Robert M’Balla Owona de l’université de Douala et le professeur Meissa Diakahte, de l’université Cheick Anta Diop de Dakar. J’exprime à tous ma profonde gratitude.

Je fais une mention spéciale à Adama Sagnon, actuel secrétaire général du Conseil d’Etat qui m’a introduit dans les circuits de la haute juridiction administrative.
Pour revenir à votre question, les éléments qui ont servi à la recherche sont des sources documentaires à savoir la jurisprudence administrative sur la commande publique mais également les éléments liés à la doctrine burkinabè. Aussi la doctrine publiciste française qui a été mobilisée parce que la matrice doctrinale dans laquelle je m’inscrivais était le droit administratif et le droit administratif est véritablement un droit construit sur la base des principes dégagés par le juge administratif français. Je n’ai pas hésité à recourir aux outils français pour bâtir cette thèse.

Le jury a félicité l’impétrant pour le travail abattu

Durant les cinq ans de recherche, comment vous avez vécu cette période ?

Personnellement c’était éprouvant. Parce que cela demande du temps et de l’abandon. Pour toute thèse, il y a un retranchement : on est obligé de se couper du monde, de ne pas sortir, de se concentrer et ça amène un peu de défiance du point de vue social. L’autre difficulté est liée à notre mode de vie ici : nous ne documentons pas assez ce que nous faisons. Ce qui fait qu’aujourd’hui, si vous voulez faire de la recherche scientifique dans le domaine du droit, vous êtes obligé soit d’importer des documents, de vous référer à ce qui a été déjà écrit sur le plan européen.

Il faut se faire aider par des ressources venant soit de la France et d’autres pays européens. Si vous lisez ma thèse, il y a beaucoup plus d’ouvrages français qui ont été cités que d’ouvrages burkinabè. Mais ce n’est la faute à personne, nous sommes aussi un Etat jeune. La France a plus de 200 ans d’histoire de justice administrative et nous, nous en avons moins de 50 ans. A cet effet, nous ne pouvons pas avoir le même volume documentaire que la France en termes d’expériences de contentieux administratifs.

Qu’est ce qui a justifié le choix de votre thème de recherche ?

Le choix du thème est quelque peu arbitraire. Personnellement, depuis mes premiers jours de cours de droit administratif avec le Pr Ahmed Bâ, l’un des grands penseurs du droit administratif burkinabè, j’ai aimé le volet lié au contrat administratif. Ce qui a fait que, même en master, j’ai étudié les contrats administratifs à travers le Partenariat public-privé (PPP).

C’est donc lié même à mon penchant universitaire. C’est aussi né de l’observation du comportement des acteurs dans le cadre de la commande publique. Quand on voit un peu ce qui se passe, il y a beaucoup de contestations dans le cadre de la commande publique. Les acteurs ont beaucoup tendance à saisir le juge pour contester les attributions de marché ou les décisions administratives qui ont été prises dans le cadre des marchés publics.

Les différentes solutions qui ont été apportées par le juge dans ce domaine peuvent être éparses mais à travers une étude on peut systématiser les solutions et voir les grandes tendances dans lesquelles ses solutions s’inscrivent. J’ai aussi constaté que dans le domaine, il n’y a pas eu d’étude véritable sur le rôle du juge administratif. Le Pr Ahmed Bâ a étudié, dans sa thèse soutenue en 1986, un volet de la question sur la résolution des conflits entre l’administration et les citoyens de 1963 jusqu’en 1983.

Mais après cela, personne n’a encore fait une étude sur le rôle du juge administratif. Il y a le Pr Salif Yonaba (un autre monument du droit administratif burkinabè) qui a fait des études sur la pratique du contentieux administratif burkinabè. Sinon à ma connaissance, il n’y a pas eu d’études axées sur le contentieux de la commande publique. Il y a même l’actuel secrétaire permanent de l’Autorité de régulation de la commande publique (ARCOP) qui a fait sa thèse mais c’est sur les réformes entreprises au plan communautaire en matière de commande publique. En fait, j’ai vu que le domaine était vierge et il était intéressant de l’étudier.

Quelles sont les idées phares à retenir dans votre thèse ?

Le problème que je me suis posé était de savoir quel étaient les rôles et places du juge dans le système de commande publique ? Parce que lorsqu’on observe il y a plusieurs acteurs. Il y a les entreprises qui sont en compétition pour avoir un marché, il y a l’administration qui lance un appel d’offre et qui veut acquérir soit un matériel, des biens, des services, des prestations intellectuelles soit des ouvrages suivant les différents modes qui se présentent notamment le marché public de service, de travaux, de fourniture d’équipement, des partenariats publics-privés. Tout cela entre dans le cadre de la commande publique sans oublier les délégations de services publics, notamment la concession, l’affermage et la régie intéressée.

Dans le cadre de la commande publique, lorsque le juge est saisi, il rend des jugements, arrêts, ou ordonnances. En réalité, en appliquant la loi, le juge produit du droit puisque sa décision, sous certaines conditions, est source d’obligations tant pour l’administration et pour les particuliers qui doivent, en principe, s’y conformer.
Mais le droit secrété par le juge de la commande publique est un moyen de recherche d’équilibre à travers les notions de conciliation, d’adaptation aux évolutions du monde et de proportionnalité entre les moyens juridiques et les objectifs à atteindre.

En matière de commande publique, ces objectifs déclinent des principes fondamentaux que sont : assurer la légalité de l’action administrative, garantir le respect par les acteurs du cadre institutionnel de leur attribution, assurer la sincérité de la concurrence, veiller à l’application des règles d’éthique, s’assurer de l’acquisition par la partie publique des biens, prestations, et services de qualité à un coût raisonnable, veiller à la pérennité et à la promotion des entreprises, s’assurer de la satisfaction des usagers. Tous ces aspects relèvent de l’intérêt général et doivent être mis en cohérence par le juge dans son office. En le faisant, le juge est un producteur d’équilibre, donc un régulateur.

Quel peut véritablement être le rôle et la place du juge administratif dans un tel système ?

C’est en quelque sorte ce que j’étais en train d’expliquer. Il a donc été soutenu qu’au regard de sa fonction, le juge administratif est l’ultime régulateur c’est-à-dire le dernier et le plus haut degré de la régulation de la commande publique au Burkina Faso. Les autorités contractantes, les structures de contrôle interne comme les contrôleurs financiers et les entreprises sont sous la surveillance de l’instance administrative de régulation qu’est l’ARCOP.

Il s’agit d’une structure faîtière qui essaie de s’occuper de la bonne marche du système de commande publique. L’ARCOP a été en réalité une inspiration de la directive 05-2005 de l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) du 9 décembre 2005, laquelle directive a incité les Etats à créer une instance de régulation de la commande publique. Cette instance existe depuis 2007 au Burkina Faso. Cette faîtière a en son sein une instance appelée aujourd’hui ORD (Organe de règlement des différends) qui a trois rôles.

C’est d’abord le règlement de litige liés à la passation des contrats de la commande publique, ensuite la conciliation des parties au contrat lorsque le lien contractuel est en crise et enfin la fonction disciplinaire. L’Autorité de régulation de la commande publique prend également des actes règlementaires comme des circulaires car la fonction de régulation comporte un volet règlementation. Mais, il peut arriver que ces actes soient pris dans des conditions qui ne respectent pas la loi. Et la loi du 2 décembre 2016 dit que les décisions que ces instances prennent, relèvent de la compétence du juge administratif.

C’est-à-dire que si quelqu’un veut contester les décisions de l’Autorité de régulation de la commande publique et plus précisément celle de l’ORD, il doit s’adresser au juge administratif. Je me suis posé la question si cette instance qui est au sommet du point de vue administratifs, au sommet de la hiérarchie du système de commande publique, si ces décisions sont susceptibles d’être contestées devant le juge administratif, quel est le rôle du juge et sa place en tant qu’autorité extérieure du système de commande publique.

Et à travers mes recherches, j’en suis arrivé à la conclusion que le juge administratif est en réalité est le régulateur du régulateur. Il contrôle l’autorité de régulation. Donc, en quelque sorte, le juge fait de la régulation. Si les décisions de l’autorité de régulation de la commande publique sont susceptibles d’être contestées devant le juge administratif cela veut dire que l’autorité de régulation ne régule que dans la mesure où ces décisions ne sont pas annulées par le juge administratif.

C’est au juge qu’il revient en dernier ressort de réguler le système de la commande publique. Mais, en le faisant il doit rechercher un équilibre entre les intérêts de l’administration qui recherche l’exécution efficace de sa mission de service public et l’entreprise privée qui est également une unité indispensable à la bonne marche de l’économie nationale.

Dr Mathias Dolly appelle les universitaires à s’intéresser aux questions de la commande publique

Quelles sont les caractéristiques de la commande publique et ses objectifs ?

La commande publique est un terme générique pour désigner toutes les formes par lesquelles l’administration acquiert les biens. Il y a des principes qui guident la conclusion de ces contrats. On ne se lève pas du jour au lendemain pour signer un contrat avec l’administration. Même si vous êtes une autorité administrative et que vous voulez acquérir des biens, il y a une procédure à suivre.

Donc c’est un domaine qui est strictement règlementé par la loi et plusieurs textes règlementaires. C’est un domaine assez rigide en termes de texte. L’administration ne commande pas les choses à tout vent. Il y a une règle à suivre pour acquérir le meilleur produit au meilleur prix. S’il y a un problème c’est-à-dire irrespect des règles, on peut estimer qu’il y a illégalité, donc possibilité de contester les actes qui interviennent dans ce domaine.

Quel peut-être l’état des rapports entre les parties de la commande publique ?

Considérant les parties au contrat de la commande publique comme étant les parties à contrat de la commande publique, il y a d’un côté la partie publique qui est l’autorité contractante et de l’autre côté la parie privée qui est le titulaire du marché. Ces rapports sont en réalité des rapports contractuels, il y a un lien d’obligation de nature contractuel entre l’administration et le particulier, même si l’administration est d’un cran supérieur à son vis-à-vis en raison des prérogatives de puissance publique dont elle dispose. En principe se sont des rapports inégalitaires mais qui ne sont pas nécessairement en défaveur du particulier. L’obligation principale du particulier, c’est de respecter les cahiers des charges.

C’est-à-dire qu’il doit respecter les délais, livrer ce qu’il doit livrer à temps et suivant la qualité qui a été définie dans le cahier des charges. Egalement, s’assurer à donner des garanties pour montrer que ce qu’il a livré va être fonctionnelle pour un certain temps convenu. Et de l’autre côté, l’administration s’oblige à payer le prix selon les modalités qui ont été fixées dans le contrat. C’est principalement ce rapport contractuel qui existe entre les parties pour un contrat de la commande publique.

Mais est ce que ces rapports sont toujours pacifiques ? Je ne dirai pas oui en principe. Par contre, les rapports peuvent devenir conflictuels parce qu’il arrive des moments où on peut avoir des difficultés dans l’exécution de contrat. Soit l’administration ne peut pas payer ou que l’administration n’a pas accompli les actes qui permettent à son partenaire de bénéficier des avantages convenus. Je prends un exemple, lorsqu’un contrat est signé, l’administration doit donner un ordre de service de démarrage.

Il peut arriver que l’administration dans ses procédures ne donne pas l’ordre de démarrage suffisamment tôt. La difficulté aussi est que l’administration peut être à court d’argent pour des contraintes d’ordre financier, elle peut être incapable de payer ici et maintenant.

Lorsqu’elle ne paye pas à temps, le partenaire se trouve dans des difficultés puisqu’il a pris lui aussi des engagements financiers pour exécuter le marché. En plus de ces déficiences du point de vue de l’administration, il y a aussi des déficiences concernant des partenaires. Par exemple, le partenaire de bonne foi, se trouve en difficulté lié au contexte économique, une hausse insupportable des prix.

Par exemple, une crise sécuritaire peut empêcher un partenaire d’exécuter ce pourquoi il a été choisi. Il peut être titulaire d’un marché pour construire une route mais au regard de contexte sécuritaire il se peut qu’il n’y arrive pas. Mais il y a également des partenaires de très mauvaise foi qui ne respectent pas les obligations. Il peut par exemple promettre de construire un bâtiment mais il va minorer la qualité des matériaux qu’il va utiliser pour construire, afin de maximiser son bénéfice.

Comment s’incarne la fonction régulatrice de l’office du juge ?

Régler les différends c’est faire de la régulation. La fonction régulatrice de l’office du juge peut être appréhendée sur deux volets. D’abord sur le contentieux de l’annulation et le contentieux de la pleine juridiction ou le contentieux de l’indemnisation.

Pour le contentieux de l’annulation, l’office du juge consiste à contrôler la légalité des actes que l’on lui soumet. Il concerne d’abord les actes règlementaires (décrets, arrêtés, circulaires) pris par les autorités gouvernementales ou ministériels et le Conseil de régulation de l’ARCOP dans le cadre de l’article 10 de la loi n°39-2016.AN du 02 décembre 2016, puis les décisions administratives (décision de l’ORD, ordre de service, décision de résiliation, de suspension…) qui interviennent tout au long de la mise en œuvre de la procédure de passation ou d’exécution des contrats de la commande publique. Je les qualifie d’ « actes de commande publique ».

Si après examen, le juge constate que l’acte qui lui est soumis est entaché d’irrégularités, il l’annule. Il s’agit là d’un anéantissement rétroactif pour reprendre le Pr Luc Ibriga. De ce point de vue, l’administration est obligée de considérer que la décision qu’elle a prise est sensée n’avoir jamais été prise. Donc on est obligé de revenir à la case départ.

Le contentieux de pleine juridiction quant à lui, est tout simplement celui dans lequel le cocontractant souhaite que le juge reconnaisse que l’administration lui doit quelque chose, en général, de l’argent ; il peut s’agir des paiement ou d’une indemnisation. Le particulier qui fait face à un refus téméraire de l’administration débitrice de somme d’argent, peut saisir le juge pour obliger l’administration à payer.

Il peut saisir le juge pour dire que le comportement de l’administration a créé un préjudice à son entreprise et souhaite que celle-ci lui verse une indemnisation. Le juge peut permettre de réajuster la balance pour qu’à travers l’indemnisation, justice soit faite à l’égard de ce prestataire. C’est aussi une forme de régulation.

Cette thèse a été sanctionnée par une mention très honorable avec autorisation de publication

Quels peuvent être les avantages et les inconvénients de l’office du juge en ce moment ?

L’inconvénient dans le contentieux de l’annulation est qu’il intervient tardivement. Dans les questions du marché public, c’est urgent et pourtant la saisine du juge ne se fait pas du tic au tac. Il y a une lenteur de la justice administrative dans le cadre de la commande publique. Cette lenteur inhibe parfois les efforts des acteurs de la commande publique.

Il est nécessaire de concilier le droit fondamental de l’entreprise à un recours avec les nécessités liées à l’action de l’administration qui, dans bien des cas est soumise à des contraintes budgétaires et subie une forte pression sociale. Cette lenteur est due aussi aux paliers successifs des contestations (le recourant dans le cadre de la passation a cinq possibilités : saisir l’autorité contractante, saisir l’ORD, saisir le tribunal administratif, puis la cour administrative d’appel et saisir le Conseil d’Etat).

Il est vrai que la loi 2016 a tenté de corriger en imposant un délai au juge pour rendre sa décision notamment 30 jours. Mais, le juge n’arrive jamais a tranché dans les 30 jours, sauf pour ce qui est des procédures de référés administratifs. Mais ce retard est lié aussi aux contraintes de l’office du juge parce que si on doit respecter les procédures judiciaires et surtout le principe du procès équitable, on ne peut pas rendre une décision sérieuse en 30 jours.
Néanmoins, l’avantage du contrôle fait par le juge est qu’il assure la rectitude juridique des actes pris par les administrateurs de la commande publique.

Quelles ont été les recommandations formulées à l’issue de votre soutenance pour une amélioration de la pratique de la commande publique ?

Au sortir de ma soutenance, je recommande une juridictionnalisation de l’Organe de règlement des différends (ORD). Que l’on considère que l’ORD est une juridiction pleine et entière, en clair, une juridiction administrative spécialisée. A partir de là, on pourrait voir comment permettre que les décisions rendues par l’ORD soient considérées comme des décisions de justice de première instance susceptibles d’appel ou même seulement de cassation. Cela permet d’éviter une trop grande lenteur.

Dans une perspective de l’efficacité de la commande publique, il est bon qu’on juridictionnalise l’office de l’ORD. Concrètement, des juges administratifs pourraient être invités à siéger au sein de l’ORD à côté des autres membres, de sorte à permettre que ses décisions fassent uniquement l’objet d’appel ou de cassation.
Il va aussi falloir durcir les conditions pour pouvoir faire un recours afin de permettre à l’administration de pouvoir agir efficacement car par moment il y a des contestations oiseuses et fantaisistes.

Cela ne veut pas dire qu’on contredit le principe qui est que chacun a droit à un recours effectif devant les instances. Le durcissement des conditions de procédures, de saisine du juge administratif ne signifie pas une négation du principe du droit à un recours effectif devant les juridictions. Mais c’est une forme de régulation de l’accès au juge de la commande publique. Ce n’est pas anticonstitutionnel.

Il faut aussi renforcer les capacités des différents acteurs, notamment, des juges administratifs parce que étant des entités extérieures au système de commande publique, il arrive qu’ils n’aient pas une entière lecture des différents enjeux dans le cadre de la commande publique.

Il y a aussi la production doctrinale : je m’adresse aux universitaires. Il faut qu’ils s’intéressent à ce domaine pour donner au juge l’éclairage nécessaire afin de lui permettre de continuer à trancher de façon plus saine les litiges dans ce domaine parce que la critique doctrinale est également une sorte de lumière pour l’office du juge administratif. Dans ce sens, la collaboration entre l’amphi et le prétoire est nécessaire.

Serge Ika Ki
Lefaso.net

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