Pour Joseph Sama, alors rapporteur de la commission parlementaire sur les affaires générales, institutionnelles et des droits humains de l’Assemblée nationale, le projet de loi relatif au fonctionnement de la Haute Cour de Justice visait globalement « à modifier la loi organique portant modification de la loi organique n° 20/95/ADP du 10 mai 1995 portant composition et fonctionnement de la Haute cour de justice et procédure applicable devant elle, modifiée par la loi organique n° 017-2015/CNT du 21 mai 2015 afin – avait-il concédé – de renforcer les garanties du procès équitable déterminé[es] sic par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et renforcer ainsi les droits de la défense et ceux des victimes ».

Il était question essentiellement, estimait-il, de « prendre en compte le principe du double degré de juridiction aussi bien au niveau de l’instruction que du jugement et de permettre la constitution de partie civile avec tous les droits subséquents ». Mieux encore, cette nouvelle copie de l’Assemblée, à en croire les médias, aurait déjà reçu l’assentiment et le feu vert du Conseil constitutionnel. Par décision datée du 13 juillet 2017, « les juges du Conseil constitutionnel ont jugé que la modification de la loi portant composition et fonctionnement de la Haute cour de justice et procédure applicable devant elle, était conforme à la Constitution ».

A cet effet donc, le Conseil aurait estimé qu’elle « est conforme à la Constitution et produira effet obligatoire dès la promulgation et la publication de celle-ci au Journal officiel du Burkina Faso ». Personnellement, je dois bien avouer que la décision de conformité à la Constitution, telle que rendue par le Conseil constitutionnel, m’a rendu pantois d’autant plus que, bien avant de mettre la main sur cette nouvelle version complète et finale de la loi telle que publiée au journal officiel, même la procédure par laquelle celle-ci a été adoptée n’était pas seulement illégale, elle était même deux fois illégale.

1. C’est illégal d’exclure les juges parlementaires des débats, du vote puis dans le calcul de la majorité.

Au nom d’un certain règlement intérieur, le service de communication de l’Assemblée nationale a rapporté que le Président de la séance avait fait rappeler que les « membres de la Cour ainsi que leurs suppléants ne prennent part, ni aux débats, ni au vote ». Les neuf membres de l’hémicycle, précise le service d’information « [avaient] donc momentanément quitté les débats. L’appel nominal ayant fait l’objet de 116 votants, moins 9 non-votants, il restait 107 votants ».

On en déduit donc que neuf juges parlementaires ont non seulement été exclus des débats, mais aussi dans la détermination de la majorité et c’est justement en cela que réside la première illégalité. Les règles régissant la procédure de mise en accusation devant la Haute Cour de justice ont – dans le cas d’espèce – été littéralement confondues aux règles traditionnelles d’adoption de toute loi, en ce compris la loi modificative qui est en cause.

En effet, l’article 16 de la loi de 1995, qui avait été adoptée dans la même série que toutes les lois d’application qui ont été prises dans la foulée post-référendaire de 1991 afin de compléter et rendre effectif les dispositions constitutionnelles, prévoyait tout simplement que “la mise en accusation est votée par l’Assemblée des députés du peuple conformément aux dispositions de l’article 139 de la Constitution”. C’est en mai 2015, soit exactement 20 ans après l’adoption de la loi de 1995 et avec une volonté manifestée de dépoussiérer les institutions dans un contexte post-insurrectionnel pour une meilleure rédévabilité et de reddition de compte, que le Conseil national de la transition a revisité les dispositions en modifiant – entre autres – l’article 16 auquel des retouches substantielles ont été apportées. Son premier alinéa dispose donc que « la mise en accusation est votée par l’Assemblée nationale conformément aux dispositions de l’article 139 de la Constitution ». Le nouveau format de cet alinéa n’a rien fait si ce n’est de remplacer l’Assemblée des députés du peuple par « Assemblée nationale ». Des modifications jusque-là minuscules, mais pas que.

La version 2015 de la loi ajoute tout un alinéa qui édicte cette fois que « les membres de l’Assemblée nationale faisant partie de la Haute Cour de Justice ne prennent part ni aux débats, ni au vote sur la mise en accusation. Ils sont soustraits dans la détermination du quorum et de la majorité ». C’est sans doute ce même esprit qui a motivé l’Assemblée nationale à exclure – mais à tort – les juges parlementaires à la fois du débat que dans la détermination de la majorité absolue.

Une telle attitude est juridiquement illégale d’autant plus qu’elle ne trouve pas de justification dans la loi. Mieux encore, l’hypothèse dans laquelle la loi prévoit l’exclusion des juges parlementaires conformément à l’article 16(2) est exclusive et concevable en matière d’adoption de résolution portant mise en accusation du Président ou d’un membre du gouvernement devant la Haute Cour et seulement en matière de mise en accusation.

On ne saurait aucunement étendre cette pratique d’exclusion des élus du peuple qui est spécifique à la mise en accusation pour englober les procédures traditionnelles d’adoption des lois organiques. Il en est ainsi parce que l’idée qui se cache derrière ce nouveau mécanisme tel qu’il existe dans la loi de 2015 est nettement fondamentale. L’état d’âme qui sous-entend l’ajout de ce second alinéa à l’article 16 trouve sa justification dans la justice naturelle en exprimant la philosophie qui veut que nul ne soit juge et partie.

Que l’impartialité et l’indépendance qui sont chères à toute œuvre de justice fondamentale exigent que ceux qui accusent soit différents de ceux qui jugent ; qu’il vaille sans dire qu’en de telles circonstances où ce sont les députés qui occupent la majorité du banc des juges au sein de cette instance, le fait de permettre à ces juges parlementaires de prendre part aux débats et à la votation devant déboucher sur une mise en accusation constituerait un affront direct à la neutralité, à l’impartialité, à l’indépendance et à la limite, au caractère impersonnel de la loi. Des principes cardinaux qui ne sont certainement pas écorchés en de telles circonstances par la simple et bonne raison qu’il ne s’agit pas d’une mise en accusation, mais plutôt de l’adoption d’une loi modificative de la loi organique.

Cet argument découle de la lettre de l’article 16 pour trois raisons au moins. Premièrement, parce que cet article fait partie intégrante d’un chapitre 1 intitulé « de la mise en accusation » au sein de la loi de 1995 et chapitre qui est devenu « chapitre 1 bis » dans la version 2015 de la loi et qui, dans chacun des cas, régit les mises en accusation et les mises en accusation seulement. Deuxièmement parce qu’une telle disposition ne se trouve nulle part ailleurs dans la loi.

En troisième lieu, l’article 16 par sa lettre elle-même, tant dans son premier que dans son second alinéa, dispose bien que c’est en matière de « mise en accusation » que les membres de l’Assemblée nationale faisant office de juges de la Haute Cour de Justice sont exclus des débats, des votes et sont, à ce même titre, soustraits dans le quorum et la détermination de la majorité. En conséquence, on a clairement affaire ici à une extrapolation qui va au-delà de la mesure de la loi. L’Assemblée nationale du pays, institution de la représentativité populaire par excellence dans une république, a, elle-même, violé la loi qu’elle a adoptée.

2. La fixation du nombre des juges parlementaires à neuf est elle aussi illégale

A ignorer même cette première illégalité, le service de communication de l’Assemblée nationale continue en citant le défunt Président de l’Assemblée, Salif Diallo, que « les membres de la cour, ainsi que leurs suppléants, ne prennent part ni au débat ni au vote. Les neuf membres présents à l’hémicycle ont donc dû momentanément quitter les débats. L’appel nominal ayant fait état de 116 votants, moins les 9 non-votants, il restait 107 votants » [nos italiques]. Je suis tombé de ma chaise en lisant ce passage parce que c’est fondamentalement illégal d’estimer même à neuf, le nombre de juges parlementaires. D’où est-ce que le chiffre neuf a été tiré ? Il ne provient certainement pas de la loi.

D’abord et avant tout, la plus nouvelle version de l’article 2 de la loi sur la Haute Cour édicte assez clairement que « la Haute Cour de justice est composée de neuf juges dont : six députés élus pour la durée de la législature par l’Assemblée nationale après chaque renouvellement général » [nos italiques]. Il s’agit donc de six juges parlementaires, pas plus, pas moins. La nouvelle version de l’article 2 poursuit que « pour chaque juge parlementaire titulaire, un suppléant est élu dans les mêmes conditions.

Trois magistrats du grade exceptionnel de la hiérarchie judiciaire nommés par ordonnance du président de la Cour de cassation pour cinq ans. Toutefois, pour la mise en place de la Haute Cour de Justice, le mandat des magistrats à nommer est d’une durée égale à celle du mandat parlementaire restant à courir. Pour chaque magistrat titulaire, un suppléant est nommé dans les mêmes formes ».

A première vue, on n’aperçoit pas véritablement la plus-value qu’a apportée la loi de 2015. Ce n’est qu’à y voir de si près que l’on s’aperçoit que les chiffres 6, 3 et 5 mis entre parenthèses dans la version de 1995 en plus de leurs équivalents cardinaux ont, dans la version 2015 de la loi, cédé leurs places à ces nombres cardinaux “six”, “trois” et “cinq” exclusivement.

La juxtaposition à la fois du chiffre et le nombre cardinal pouvant, dans une certaine mesure, être interprétée comme répétitive et rébarbative, en plus du fait que des virgules ont été ajoutées çà et là dans les alinéas de la nouvelle version de l’article. Plus significatif encore est le fait d’interchanger le nominatif « Assemblée des députés du peuple » par « Assemblée nationale ». Au même titre que la « Cour suprême » a cédé sa place à la « Cour de cassation » et ce, pour conserver la bonne appellation à la suite de l’éclatement de la Cour suprême consécutif à la modification constitutionnelle d’avril 2000 et qui avait été propulsée par l’affaire Norbert Zongo selon les vœux du Collège des sages.

C’est ainsi qu’on est arrivé à la version actuelle telle qu’elle se présente dans l’article 2 de la loi de 2015. Un article qui, faut-il le mentionner, a lui aussi été visité par le Conseil constitutionnel dans ses décisions du 9 juin dernier au motif que, par la mixité de la composition de la Haute Cour réunissant à la fois des magistrats et des juges parlementaires, cet article 2 serait en collision parfaite avec le principe de la séparation des pouvoirs. Au demeurant, cette requête avait donné lieu à des décisions très critiquables ne serait-ce que – si elles sont analysées en chaîne et tout ensemble – ces décisions dénotent un manque criant de constance et de cohérence de la part du banc des juges du Conseil constitutionnel. Du moins parce que ces juges auraient fait de la recevabilité des affaires un critère qu’ils apprécient selon les standards fixés à la tête du requérant.

A exclure même l’hypothèse de l’illégalité liée au fait qu’on n’est pas ici en matière de mise en accusation, mais plutôt d’adoption d’une loi organique, d’où vient alors le chiffre neuf auquel fait référence le Président de l’Assemblée nationale ? Ni les jurés parlementaires titulaires d’une part, ni leur nombre compilé à celui de leurs suppléants n’aboutissent au chiffre neuf. Il en est ainsi d’autant plus que les trois magistrats de fonction n’ont aucun mandat électif de représentativité du peuple pour prendre part aux votes de l’Assemblée nationale.

Il va donc de soi que le fait d’avancer que les « neuf membres de l’hémicycle ont […] momentanément quitté les débats » ; que « l’appel nominal ayant fait l’objet de 116 votants, moins 9 votants, il restait 107 votants » est d’une incongruité sans pareille. Une telle affirmation est, sans conteste, illégale parce que non conforme à l’article 2 de la Loi organique de 2015 qui dit clairement que sur ces neuf juges, six sont parlementaires et seulement ces parlementaires doivent être exclus.

Même là, ce n’est pas à n’importe quelle circonstance, cette exclusion n’étant concevable, légalement valide, qu’en matière de mise en accusation. Ce qui n’est pas le cas en l’espèce. La logique et le bon sens, cumulés à la loi voudraient donc que même si l’exclusion des juges parlementaires de l’hémicycle venait à être légale, chose qui d’ailleurs ne l’est pas, leur nombre ne peut aucunement dépasser six.

A la limite, il eut fallu exclure les six juges parlementaires et ces six juges exclusivement auquel cas on aurait 110 votants en fin de compte en lieu et place de 107. Si tel a vraiment été le cas à savoir que 9 députés ont quitté l’hémicycle comme rapporté, d’ailleurs c’est à quel titre les trois autres l’ont fait ? C’est même là une illégalité qui empoissonne toute la procédure d’adoption de la loi. En même temps, la presse indique que cette nouvelle loi a déjà reçu l’aval du Conseil constitutionnel rendant encore plus grave le fait pour une institution d’une telle trame de valider des lois qui ont pourtant été votées en toute illégalité.

Somme toute, il ne fait aucun doute que le fait pour l’Assemblée nationale de faire appliquer des règles qui sont spécifiques à la votation d’une mise en accusation afin d’englober la votation d’une loi organique elle-même est une violation frontale de la loi, brouillant ainsi toute la procédure. Il serait de ce fait, à tort que le Conseil constitutionnel a validé l’adoption de cette loi. En d’autres termes, le Conseil constitutionnel a eu tort de n’avoir pas vu le tort de l’Assemblée nationale lors de son contrôle a priori de conformité.

On en est arrivé là parce que nos députés ne sont véritablement pas des férus du droit, aspect pourtant très fondamental ; nos juges du Conseil constitutionnel non plus. De telles illégalités, on en voit à chaque fois et à un nombre malheureusement exponentiel. Il n’y a point de doute que le plus grand coup qui puisse être porté à une démocratie dans une République a été subi à travers le fait d’empêcher, de manière illégale, certains élus d’honorer leurs fonctions essentielles pour lesquelles le peuple les a désignés, soit de prendre part aux débats puis de voter des lois.

Cette illégalité serait certainement doublée, soit par une très mauvaise application de l’esprit nul ne peut être juge et partie, soit par une mauvaise détermination de la majorité. Des manœuvres qui, à la longue, pourraient éventuellement escamoter un certain calcul ou incompétences jusque-là inavouées. Même si l’enjeu n’est pas d’une grandeur exceptionnelle en ce sens que la correction de ces illégalités n’aurait pas contrebalancé la large majorité des voix de sorte à aboutir à un effet contraire que celui de l’adoption de la loi, il n’en demeure pas moins que ces stratagèmes sont illégaux, rendant illégale par le même coup toute la procédure.

Ils jettent un discrédit sur la manière même de travailler d’une institution qui est pourtant centrale. Ainsi donc, l’illégalité de ce qui est illégal ne serait donc pas forcement légal. Elle est même doublement illégale. Qui plus est, quand de telles illégalités proviennent de l’instance législative elle-même –à savoir celle qui a pour mandat de légiférer donc de définir ce qui est permis et ce qui est interdit dans la société, il n’y a rien de plus grave. Cela démontre la grande légèreté avec laquelle, nos élus abordent les questions d’intérêts pourtant fondamentaux dans l’hémicycle.